开源情怀遭遇专利咸猪手
投身开源软件的人，多是有情怀的理想主义者，期望通过无私的努力，让世界更美好。这是原本专注于专利问题的笔者，偶然被牵入到开源研究项目后，对他们所产生的第一印像。
然而，即使专利人也有专利情怀，现实世界中开源与专利的碰撞依然难免丑陋。这要求投身开源的理想主义者必须比一般人更加坚强和执着，才可能推进他们的美好理想。以下，笔者从伸向开源情怀的专利咸猪手这一角度，来提示一下开源人所要面对的现实、承受的考验。
引子
相信社区里的人对此事并不陌生：一名开源软件作者发出求救的呼声，指出知名公司将他的开源软件 XXL-JOB 申请成了专利。
按照开源中国博客文章，XXL-JOB 作者于 2017 年 6 月在他人提醒之后，发现他的作品 XXL-JOB 被他人申请了中国专利（CN201610843823.X）。依照开源中国的另一篇博客文章，XXL-JOB 作者委托开源中国与专利申请人进行交涉，作者的基本诉求包括：申请人撤回专利申请并发布声明加以澄清。开源中国与作者进一步希望，如，申请人从事实和技术角度加以澄清，并提出如果专利授权，应声明其与有关开源项目的关系，并“无偿开源”等。
开源软件遭遇专利咸猪手
我们暂且将之称为开源软件遭遇专利咸猪手吧！应当说，此事件很典型，无论在国内还是国外都不是孤立性事件。事情的根本在于：开源软件的开发者仅对自己智力劳动成果的知识产权做了很少的保留，将软件基本开放、贡献给公众无偿使用。而开发者的无私奉献却被一些人窃取或搭便车谋利：包括但不限于通过专利咸猪手式的手段侵占公用领域开源软件的全部或一部分，或是针对某些典型应用场景设下埋伏，迫使公众在使用开源软件时有可能侵犯相关专利权而需向他们缴纳费用。
开源软件开发者的情怀在于：多少相信，免费获取和利用知识是人的权利。投身开源的人，对售卖知识的知识产权制度多少有些敌意。不得不承认，我们当今的知识产权制度并不完美，最典型的就是专利海盗现象，它给技术进步和产业发展，尤其是软件产业发展带来了巨大的负面冲击。从某种意义上讲，开源软件的产生，就是一种打破目前知识产权制度对软件行业过度禁锢的积极尝试，而且发展势头良好。
而现实世界比较复杂。从开放的眼光看，存在即为合理，开源软件所遭遇的海盗式专利咸猪手，并非一无是处。因为目前不完美的知识产权制度仍是当下最为现实的解决方案。对于智力成果给予专有保护的必要性和积极意义是毋庸质疑的。知识产权专有保护的着力点主要在限制商业应用；而对于利用知识、技术进行学习和研发，则采取支持、鼓励的态度。
专利咸猪手的法理依据是这样的：
- 在前人智力成果的基础上再进行创造性改进是每个人的权利，是利于社会进步的，即使前人智力成果也受知识产权保护。
- 创造性改进的成果也是智慧成果，可以申请成专利，它的知识产权属于做出创造性改进的人，也就是专利发明人。
应再强调，这里的发明人不应将前人的成果纳入自己的权利保护范围，仅可以就自己做出的改进部分主张权利。相信有情怀的开源人和专利人都不会反对以上两条。
而以下这两个问题，大家可以充分探讨和质疑：仅就 XXL-JOB 专利事件，专利是将 XXL-JOB 的已有技术也纳入了保护范围？还是仅对 XXL-JOB 的改进部分要求进行保护？
如果情况属于前者，该专利将不符合法定授权条件，不应获得授权。如果情况属于后者，第三方发明人获得专利保护则是完全正当的。
现实的狗血在于，想回答清楚这个问题：专利是否将 XXL-JOB 的已有技术纳入了保护范围，是技术上很复杂，成本非常高的问题。负责任地回答这个问题，需要进行非常专业的技术和法律分析，而得出的结论还不能是定论。没错，这个专业分析的成本几千元起，花几万元可能也不奇怪，即专业性强，还成本高，而且没有定论，这一点是肯定的。
为什么没有定论？简单讲，经过司法程序认定，例如，在产生了生效判决的情况下，才有司法定论。请注意，是生效判决，指不被后续司法救济程序推翻的判决。通常，有了司法定论可能还平息不了学术争议，但司法定论是现实中管事的。而要得到司法定论，成本就更高了。
这是开源作者必然会面对的局面，并且常常让人感觉悲哀无助，因为专业性问题可以先放其次，高成本是谁都难以轻易承担的。
还就 XXL-JOB 专利事件而言，即使专利说明书中包括了 XXL-JOB 的技术内容，也不能简单得出专利要求将 XXL-JOB 的已有技术内容纳入了保护范围的结论。技术改进中涉及原有技术的内容是正当的、不可避免的。专利申请人是否不恰当地将 XXL-JOB 的已有技术内容纳入了保护范围，各方各有观点，但尚无定论，第一个要正式面对和回答这一问题的就是专利局的专利审查员。
专利审查员的工作受技术条件、现实条件的制约，也并不能解决全部问题。很多问题只能留待以后产生争议时，由后续准司法和司法程序解决。这又回到了前面所提及的：问题分析专业性强，成本高。
开源作者未完结的悲哀无助
开源作者所受的悲哀无助还没有完。使问题更为加剧的是恶意利用制度和程序而产生的问题。简单而言，就是专利海盗式的操作。既然问题难有定论，就拦不住有人在商业利益的驱动之下，百折不挠地努力尝试打各种擦边球，而且总会有所收获。他们中的急先锋便是各类专利海盗。专利海盗充分利用了复杂的程序、高专业性、高成本形成的高门槛。专利，经过专业性的包装等手法，会给专利审查增加很高的技术难度，有可能将开源软件中的已有技术改头换面包装成改进过的新技术，变相纳入私有保护范围，从而混水摸鱼得偿所愿：例如通过专利咸猪手式的手段侵占公用领域开源软件的全部或一部分，或是针对某些典型应用场景设下埋伏，迫使公众在使用开源软件时有可能侵犯相关专利权而需向他们缴纳费用。
实际上，以这种方式做事的，不仅止是专利海盗，背后和之后还有大批正当公司，因为有商业利益驱动。有可能有些激进，但这属于合理利用法律制度和程序。这个问题，至少目前还看不到根本性的解决办法。
开源软件遭遇专利咸猪手，说开了，就是被摘了桃子。实际上，专利高手，充分利用制度和程序，合理合法地何止是摘开源软件的桃子，谁的桃子都摘。这已经属于商业经营活动中的正常专利风险，任谁都避不干净。
白话总结
如果以简单直白的方式总结一下的话：任何人都有权利对开源软件中的技术方案加以改进然后去申请专利，如果做得专业老道，有可能用这些专利卡住开源软件的脖子。这种做法合理合法，其中手段高超的，还会被圈里人称赞为：专利布局水平很高!
笔者忍不住要插一句：当年我们都不懂知识产权时，外国人没少这么搞我们。现在，我们也已经有一些高手可以这么去搞外国人了。这是有钱才玩得起的昂贵的游戏。一旦搞起来，谈不上对内对外，外国人和我们对内自然也免不了一样搞法。没办法，这就是西方人设计的知识产权制度骨子里的东西。
这是开源作者必然面对的局面，很多时候除了想开些，除了以很高的成本对簿公堂，没有现实的解决办法。笔者有把世界描写得太过黑暗吗？
我看到，投身开源软件的有情怀的理想主义者，有一些在这些黑暗和不公的打击之下，愤而退出了开源事业。笔者非常理解他们。我还看到，更多的人无视这些打击，以不变的情怀和理想，在这条道路上继续栉风沐雨，砥砺前行。笔者非常敬佩他们。人间正道是沧桑。
开源软件开发者这边的故事讲完了，而开源用户应当如何面对这些问题呢？希望以后有机会与大家讨论。
（题图：legalraasta.com）
作者：李可，江湖人称“可哥”，老牌专利代理人，集慧智佳知识产权咨询公司的知识产权高级咨询师。70 后文艺理工男，属牛，性子慢但踏实稳妥。
