引子：开源软件作者发出求救
约一个月前，笔者撰写了“开源情怀遭遇专利咸猪手”。现在我们回一下锅：看看事情的进展，分析可能的结果，以期开源人再碰到类似状况时，对可能的发展能多一点预期和准备，少一点盲目性和不确定性。
事情是这样开始的：按照开源中国博客文章，一名开源软件作者发出求救的呼声，指出知名公司将他的开源软件 XXL-JOB 申请成了专利。
XXL-JOB 作者于 2017 年 6 月在他人提醒之后，发现他的作品 XXL-JOB 被他人申请了中国专利（CN201610843823.X）。
依照开源中国的另一篇博客文章，XXL-JOB 作者委托开源中国与专利申请人进行交涉，作者的基本诉求包括：申请人撤回专利申请并发布声明加以澄清。开源中国与作者进一步希望，如，申请人从事实和技术角度加以澄清，并提出如果专利授权，应声明其与有关开源项目的关系，并“无偿开源”等。
如笔者在前文中指出的，此事件很典型，无论在国内还是国外都不是孤立性事件。事情的根本在于：开源软件的开发者仅对自己智力劳动成果的知识产权做了很少的保留，将软件基本开放、贡献给公众无偿使用。而开发者的无私奉献却被一些人窃取或搭便车谋利：包括但不限于通过专利咸猪手式的手段侵占公用领域开源软件的全部或一部分，或是针对某些典型应用场景设下埋伏，迫使公众在使用开源软件时有可能侵犯相关专利权而需向他们缴纳费用。
从此事开始以及开源中国与专利申请人进行交涉的进展报告发出到现在，3 个多月过去了，没有进一步的实质性进展。笔者并不认为奇怪。为什么呢？
如何发展？我们来抽丝剥茧……
没有进展，就是双方谈不拢。开源作者及开源中国一方的要求总结如下：
作者的诉求包括：
- 专利申请人向专利局申请撤销专利。
- 以公司名义发布正面声明，客观的描述此事。
开源中国与作者对声明内容的要求是：
- 详细描述出现使用开源软件申请专利的管理不善问题，如果是在开源软件上做改进，那么应该详细描述改进的内容。
- 在声明中表明将公开宣布主动申请撤销专利。
- 如果专利撤销失败，已经授予，那么公司将发布另外声明，声明该专利基于某某开源项目，并将无偿开源。
从法律角度讲，双方对话行为属于民事行为，是基于双方自愿而进行的，任何一方都没有义务必须要进行对话协商。而如果对话不能进行，且当任何一方认为自己的正当权益受到对方损害时，可以向法院针对对方提起民事诉讼，也就是让法院做主。
专利申请人那头先按下不表，让我们看看作者一方的正当权益是否受到了损害。很遗憾，看来现在的主动权在专利申请人一边。
开源作者的要求：专利申请人向专利局申请撤销专利。
解读：如果专利申请是不正当的，上述要求是合理的。反之，则不合理。所以问题的关键是专利申请人所提出的专利申请是否正当。该问题随后再进行分析。
开源作者的要求：（专利申请人）以公司名义发布正面声明，客观的描述此事。
解读：公司就这个问题做出声明和澄清，从法律角度讲，公司可以自主做出决定，通常出于礼貌和善意的沟通，尤其不会产生负面影响时，公司会比较愿意进行。但法律方面没有强制要求，也就是说，专利申请人没有沟通或发出声明的义务，即使公司方面存在问题。而实际上，公司方面是否存在问题，即专利申请人所提出的专利申请是否正当，尚没有确定。
开源中国与作者对声明内容的要求 1：详细描述出现使用开源软件申请专利的管理不善问题，如果是在开源软件上做改进，那么应该详细描述改进的内容。
解读：“管理不善”应当是指专利申请人如果进行了不正当的专利申请，则是一个管理不善的问题。这就又转回到了那个关键问题：专利申请是否正当。
这句话是比较有意思的：“如果是在开源软件上做改进，那么应该详细描述改进的内容”。这句话字面之下似乎淡淡的有一层意思：如果专利申请针对的是在开源软件基础上做出的改进，那么专利申请可以是正当的。是否如此呢？答案基本上是肯定的。
如笔者前文中提到过的，按照专利制度的本意，任何人可以在现有的公知技术的基础上做出创新性的改进，然后就改进的内容去申请专利。这是正当的，也是受到鼓励和法律保护的。
关键问题的答案
所以，“专利申请是否正当”这个关键问题的答案就依赖于专利申请人是否做出了创新性的改进并就该改进来申请的专利，如果是，则专利申请是正当的；如果不是，就不正当。
接下来，就更加微妙了。开源方要求“细描述改进的内容”，仅就此要求而言，站在专利申请人立场上，是绝对不可以加以说明的。原因是：专利申请人就此内容的任何技术性说明都可能对申请人的专利构成不良影响。专利正在经受国家知识产权局的审查，审查的重点内容就是专利的新创性，也就是其对现有技术到底做出了什么样的改进，改进是否有新创性。专利申请人就此内容发表的任何意见，专利审查员都可以从中摘出对专利申请的新创性不利的内容，利用其来缩小专利的保护范围甚至驳回专利申请。
这种情形之下，申请人不针对“改进的内容”发表任何意见是明智、正当的。而开源方如果坚持要求申请人“细描述改进的内容”就显得强人所难，就不那么正当了。这时，开源方正确的做法是自己来完成开源软件作品与专利申请的比对，如果认为专利申请并未做出实质性的创新，可以将技术分析意见及相关支持性的技术文件按照第三方意见的形式通过正当程序提交给专利审查员。如果审查员认为开源方提出的意见是正确的，当然会加以采纳，相应会对专利申请加以合理限制或予以驳回。如果开源方对审查员的认定结果并不满意，后续还有行政和司法救济程序可以利用。
三点提示
这里提示的第一点是：不能简单因为专利申请当中涉及到的开源软件中采用的技术就直接认为专利申请中不存在新创性的技术改进。对新创性改进而得来的技术方案，在加以描述时要涉及到现有技术，这是正常的，不可避免的。
第二点：真正完成专利申请是否有实质性创新，专业性很强，成本很高；走行政和司法救济程序，成本就更高了。
第三点暂且不表。为什么事情还没有进展其实已经清楚了：专利申请人方面不表态是正当和必然的。至少要等到专利审查员做出授权或驳回的决定才有初步分晓。
开源中国与作者对声明内容的要求：
2、在声明中表明将公开宣布主动申请撤销专利。
3、如果专利撤销失败，已经授予，那么公司将发布另外声明，声明该专利基于某某开源项目，并将无偿开源。
解读：如果专利审查员做出授权决定，表明专利针对开源软件在内的现有技术做出了新创性改进，相应专利申请也就是正当的。既然是正当的，专利申请人想来不会撤销或放弃专利申请，也不会将辛苦得来的专利“开源”或开放给公众。如果专利审查员做出驳回决定，也就不存在专利申请人撤销或放弃专利申请的问题了。当然，如果有人发起后续行政、司法救济程序，则可能带来变数。
完整地讨论好问题，就要说到第三点：如果专利最终被行政或司法认定成没有新创性从而被驳回，是否就足以证明专利申请人恶意窃取开源软件的技术成果呢？如果没有充分的相关理由和证据，还真不好这么下结论。因为很可能专利申请人出于善意想做出发明，并认为自己已经做出了具有新创性的改进，而最终做出认定的国家知识产权局或法院对新创性的理解和要求与专利申请人不同，才得出了不具有新创性的结论。如果是这种情况，专利申请人只是犯了一个诚实的错误而并不具有恶意。
收尾，旧话重提
我看到，投身开源软件的有情怀的理想主义者，有一些在黑暗和不公的打击之下，愤而退出了开源事业。笔者非常理解他们。我还看到，更多的人无视这些打击，以不变的情怀和理想，在这条道路上继续栉风沐雨，砥砺前行。笔者非常敬佩他们。人间正道是沧桑。
作者：李可，江湖人称“可哥”，老牌专利代理人，集慧智佳知识产权咨询公司的知识产权高级咨询师。70 后文艺理工男，属牛，性子慢但踏实稳妥。
